대물변제 효력과 하자담보책임, 하자 있는 부동산으로 변제하면 어떻게 될까

① 피고는 소외인으로부터 이 사건 다세대주택 신축공사를 수급하고, 그 중 전기공사 부분을 원고에게 하도급 하였습니다.
② 원고와 피고는 하도급 공사대금을 1억 원으로 하되 이 사건 다세대주택 구분건물로 대물변제하기로 하며, 건축주인 소외인이 원고에게 직접 하도급 공사대금의 대물변제로 다세대주택 301호의 소유권을 이전하기로 약정하였습니다.
③ 원고의 대표사원은 소외인으로부터 대물변제를 원인으로 소유권이전등기를 넘겨받았습니다.
④ 원고는 피고에게 공사대금의 지급을 구하는 이 사건 소를 제기하였습니다.
⑤ 피고는 이 사건 구분건물의 소유권 이전으로 대물변제 되었다는 항변을 하였습니다.

원심은 이 사건 구분건물이 사용승인을 받지 않았고 대지에 근저당권이 설정되어 있어 대물변제가 완전히 이행되었다고 볼 수 없으므로 피고의 대물변제 항변을 배척하였습니다.

이에 대해 대법원은 대물변제도 유상계약이어서 하자가 있는 경우 매도인의 담보책임 조항이 준용되고, 구분건물의 소유권이전등기를 마친 이상 피고는 본래 채무에 갈음하여 이행하기로 한 다른 급여를 현실적으로 이행한 것으로 보아야 한다는 이유로 원심을 파기하였습니다.

제466조(대물변제)
채무자가 채권자의 승낙을 얻어 본래의 채무이행에 갈음하여 다른 급여를 한 때에는 변제와 같은 효력이 있다.

제567조(유상계약에의 준용)
본 절의 규정은 매매 이외의 유상계약에 준용한다. 그러나 그 계약의 성질이 이를 허용하지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다.

- 대물변제는 채무소멸 사유 중의 하나로서 법률행위에 해당합니다.
- 따라서 대물변제가 이루어지면 애초의 채무는 소멸합니다.
- 대물변제는 경개와 유사하나, 본래의 급부와 다른 급부를 현실적으로 하여야 하는 점에서 단순히 새로운 채무를 부담하는 데 불과한 경개와 다릅니다. 대물변제는 변제는 아니지만, 민법은 거기에 변제와 같은 효력을 인정하고 있고, 그 결과 변제에 관한 규정은 그 성질이 허용하는 한 대물변제에도 적용되고 있습니다.
- 즉, 대물변제는 이행의 대용수단 내지 보조수단으로서 작용하고 있습니다. 그러나 대물변제가 실제로 그렇게 이용되는 일은 드문데, 실제로는 '대물변제의 예약'의 형식으로 대물변제의 본래 목적과는 거리가 먼 '채권담보'의 목적으로 이용되고 있기도 합니다.

(1) 채권자의 승낙이 있을 것
대물변제 규정에 명시되어 있는데, 채권자가 승낙하지 않은 경우에는 본래 목적의 급부를 이행해야 하고, 이를 새로운 계약으로 보고 있습니다.

(2) 본래 급부에 대한 채권의 존재할 것
채권이 없다면 변제할 이유도 없고, 채권이 무효·취소되는 경우에는 대물변제 역시 무효가 됩니다.

(3) 다른 급부를 현실적으로 할 것
단순히 다른 물건으로 변제하겠다는 약속만으로는 대물변제가 성립하지 않고, 본래 급부를 변경하는 약속은 경개가 되고, 본래 급부를 유지하면서 이를 이행하지 못할 때 다른 물건의 변제를 약속하는 경우에는 '대물변제의 예약'이 됩니다.

대물변제로서 다른 급부를 행한 뒤에 해당 급부가 원인무효로서 말소된 경우에는 대물변제가 이루어지지 않아 본래 채무도 소멸하지 않는다는 것이 대법원의 입장입니다(대법원 77다369 판결 참조).

여기서 주의해야 할 점은 채권의 전부에 대한 변제인지, 일부에 대한 변제인지라는 점을 미리 합의를 해야 한다는 것입니다. 만약 이러한 내용이 없으면 채권 전부에 대한 변제로 보는데, 따라서 채무가 1억원인 상태에서 시가 8천만원인 건물로 대물변제를 했는데, 아무런 의사표시도 없었다면 채권 전부를 소멸시키게 됩니다. 다만, 양 급부에 현저한 불균형이 있을 때에는 불공정한 법률행위로서 무효로 될 수 있습니다.

(4) 본래 급부에 갈음하여 다른 급부가 행해질 것
변제의 지급을 '위하여'가 아니라, 변제의 지급에 '갈음하여' 행해져야 하는데, 이는 매우 중요한 구분입니다. 변제의 지급에 '갈음하는' 대물변제의 경우 대물변제로서 곧바로 채권이 소멸하지만, 변제를 '위하여' 다른 급부를 지급하는 경우에는 곧바로 채권이 소멸하지 않고, 채권의 만족을 얻을 때에 한해서만 채권이 소멸되는 것입니다.

예를 들어, 수표를 급부로 지급하는 경우 변제를 '위하여' 지급한 것으로 추정되는데, 이때는 수표가 부도가 나지 않아 현금을 획득했을 때에 채권이 소멸하는 것입니다. 반대로 대물변제 계약상에 수표를 변제에 '갈음하여' 지급한다고 명시했을 때에는 수표를 받은 시점부터 채권이 소멸하는 것입니다.

수표나 어음은 원칙적으로 변제를 '위하여'로 추정하기 때문에 수표나 어음의 실행으로 채권자가 직접 현금을 수령했을 때에 이르러야 채권이 소멸됩니다. 반대로 말하면 수표나 어음이 부도난 경우에는 채권이 소멸되지 않습니다.

- 유효한 대물변제가 있게 되면 채무는 소멸하고, 만약 급한 대물에 하자가 있는 경우에는 민법 제567조에 의하여 하자담보책임을 물을 수 있습니다.

● 민법의 규정
제564조(매매의 일방예약) ①매 매의 일방예약은 상대방이 매매를 완결할 의사를 표시하는 때에 매매의 효력이 생긴다.
제607조(대물반환의 예약) 차용물의 반환에 관하여 차주가 차용물에 갈음하여 다른 재산권을 이전할 것을 예약한 경우에는 그 재산의 예약 당시의 가액이 차용액 및 이에 붙인 이자의 합산액을 넘지 못한다.

- 대물변제의 예약은 본래 급부에 갈음하여 다른 급부를 할 것을 이행기 이전에 미리 정하는 것을 말합니다.
- 이러한 대물변제 예약은 채권의 양도담보와 유사한 측면이 있는데, 이에 대해서는 당사자의 의사표시에 따릅니다.

- 원심은 대물로 받은 구분건물에 사용승인 나지 않았고, 그 토지상에 근저당권이 있다는 사유로 대물변제가 완전히 이행되었다고 볼 수 없으므로, 피고의 대물변제 항변을 배척하엿습니다.

- 그러나 대물변제에 의하여 채무는 소멸하는 것이기 때문에 이행이 되었다면, 대물변제로 이루어진 목적물에 하자가 있는 경우에는 이는 하자담보책임으로 해결하여야 하는 것이 타당한 것입니다(대물변제도 유상계약이므로 하자담보책임에 관한 규정이 적용됨).

- 즉, 대물변제의 목적물에 하자가 있는 경우, 상대방은 민법 제575조, 제579조에 따라 해제, 손해배상 등을 청구할 수 있을 뿐이고, 근저당권이 설정되어 있는 것만으로는 하자담보책임을 물을 수는 없습니다.

- 저당권의 행사로 인하여 소유권을 취득할 수 없거나 취득한 소유권을 잃은 때에는 계약을 해제할 수 있는 것이지만(민법 제576조 제1항), 저당권이 설정되어 있다는 사정만으로 계약을 해제할 수는 없습니다(원고는 저당권설정 사실을 알면서 소유권을 이전받은 것임).

- 또한 사용승인을 받지 않은 것 역시 이를 알면서 소유권을 취득하였으므로, 역시 해제사유로 보기도 어려울 것입니다.