분묘기지권 의미와 종류, 분쟁이 발생하는 이유

분묘기지권이란, 타인의 토지에 설치된 분묘를 소유하기 위하여 그 분묘기지에 해당하는 타 인 소유 토지를 사용하는 권리를 말하는데, 이는 관습법상 물권으로 보고 있습니다. 분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위에서 인정되고, 분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있으면 등기 없이도 성립하는 것입니다.

분묘기지권은 봉분이 있는 한 등기 없이도 성립하는 것으로 봉분 자체가 공시방법입니다.

가. 승낙형 분묘기지권
승낙형 분묘기지권은 분묘를 토지소유자의 승낙을 얻어 설치한 것을 말합니다. 토지소유자의 승낙을 얻어 분묘를 설치하면서 토지이용의 법률관계에 관해 지상권, 전세권, 임대차, 사용대차와 같이 구체적인 내용을 정하지 않은 경우, 분묘소유자는 관습법에 의해 분묘기지권을 취득했다고 인정됩니다.

나. 취득시효형 분묘기지권
분묘기지권의 시효취득은 토지소유자의 승낙 없이 분묘를 설치하고 분묘의 소유자가 20년 동안 평온하고 공연하게 분묘를 점유한 것을 말합니다. 이로써 관습법에 의해 분묘기지권을 취득한 것으로 인정받습니다. 특별한 사정이 없다면 분묘에 대한 소유권이 아니라 분묘기지에 대한 사용권을 시효취득한 것입니다.

다. 양도형 분묘기지권
양도형 분묘기지권은 자기 소유의 토지 위에 분묘를 설치한 후 분묘에 대한 소유권의 유보나 이전에 관한 합의 없이 토지를 처분했을 때, 분묘소유자가 관습법에 의해 분묘기지권을 취득했다고 인정되는 것을 말합니다.

분묘기지권은 대한민국 민법에만 존재하는 특수한 관습적 개념으로, 현대의 재산권 개념과 충돌하는 측면이 있는 등 그 존재 자체로 많은 분쟁 논란과 학술적 논쟁을 동반하고 있습니다. 외양적으로 다른 사람 재산인 땅에다 자기 묘지를 설치하는 것을 특별한 관습으로서 허용해 주는 권리이기 때문입니다.

관습적으로 볼 때, 분묘와 봉분 설치는 한반도에서 널리 행해져 온 매장 문화로 현재까지도 이어지고 있으며, 효(孝) 등의 사상적 배경에서 그것이 남의 무덤이라도 함부로 건드리는 것은 예와 도리가 아닌 것으로 여겨지기 때문입니다.

그러나 분묘기지권이 인정되면 타인의 무덤인데도 토지 주인이 함부로 분묘를 철거하거나 철거를 요구할 수 없고, 분묘기지권을 가진 자는 토지 주인에게 지료(토지 사용료)를 지급할 의무가 없다는 점이 있어 논란이 계속되어 온 것이 사실입니다.

이와 같은 문제로 인하여 기존에는 많은 의견들이 대립하고 심지어 하급심에서도 서로 상이한 내용의 판결이 나오곤 하였는데, 이러한 문제를 해결하기 위해 대법원 2017. 1. 19. 선고 2013다17292 전원합의체에서 정리한 판결이 있습니다.

즉 위 판결에서는 “타인 소유의 토지에 분묘를 설치한 경우에 20년간 평온, 공연하게 분묘의 기지를 점유하면 지상권과 유사한 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득한다는 점은 오랜 세월 동안 지속되어 온 관습 또는 관행으로서 법적 규범으로 승인되어 왔고, 이러한 법적 규범이 장사법(법률 제6158호) 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 설치된 분묘에 관하여 현재까지 유지되고 있다고 보아야 한다.”며 분묘기지권에 대한 요건과 효력에 관한 판단을 한 것입니다.

따라서 ① 타인의 토지에 분묘를 설치하였을 것, ② 20년간 평온, 공연하게 분묘의 기지를 점유하여 사용하고 있을 것을 요건으로 하여, 분묘소유자는 분묘 및 봉제사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위에서 그 기지를 사용할 수 있는 권한이 있습니다. 그렇다고 하여 분묘의 기지에 대한 소유권을 취득하는 것은 아닙니다. 즉, 일종의 기지에 대한 사용권을 취득하는 것입니다.

헌법재판소 2020. 10. 29. 선고 2017헌바208 전원재판부 결정에서는, “분묘기지권에 관한 관습법 중 ‘타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에는 20년간 평온·공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 지상권과 유사한 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득하고, 이를 등기 없이 제3자에게 대항할 수 있다.’는 부분 및 ‘분묘기지권의 존속기간에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 등 특별한 사정이 없는 경우에는 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하는 한 그 분묘가 존속하고 있는 동안은 분묘기지권은 존속한다.’는 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.”고 위 대법원의 판례에 정면으로 찬성하여 합헌 결정을 내린 바 있습니다.

분묘기지권은 분묘를 수호하고 봉제사하는 목적을 달성하는 데 필요한 범위에서 인정되고, 분 등 외부에서 분묘의 존재를 인식할 수 있는 형태를 갖추고 있으면 등기 없이도 성립는 것이므로, 그 범위는 분묘수호와 봉제사를 하기 위한 필요한 범위 내에서 인정되고, 분묘가 존재하는 한 권리가 인정됩니다.

그러나 장사 등에 관한 법률이 시행된 2001년 1월 13일 이후에 설치된 타인의 분묘는 최장 60년까지만 권리가 인정됩니다.

분묘기지권을 취득한 자는 그 타인의 토지를 사용함에 있어 무상으로 사용할 수 있는가 아니면 임료 상당의 지료를 지급하여야 하는가는 또다른 문제로 많은 논쟁들이 있었습니다.

위 대법원 판례가 정착되기 이전에는 지료 지급의무가 분묘기지권의 성립과 동시에 발생한다는 판결과 분묘기지권을 시효취득하는 경우에는 지료를 지급할 필요가 없다는 모순된 판결이 존재하였습니다.

그러나 특히 취득시효형 분묘기지권(20년간 평온, 공연하게 취득한 경우)의 법적 성질, 인정 취지, 당사자 사이의 이익형량 등을 고려하여 지료 지급의무가 있다고 인정하면서, 다만 그 의무의 발생 시기는 토지소유자가 지료를 청구한 때로부터 부담한다고 판단하였습니다.