모욕죄에서 공연성 판단기준과 전파가능성에 대하여

피고인은 A정당 소속 구의회 의원으로, 산악회와 봉사단 활동 중 자율방범대원인 피해자 B(여, 43세)를 만나 알게 되었는데, 위 산악회와 봉사단 관련 두 번의 모임에 함께 참석한 이후 피해자에 대해 안 좋은 감정을 가지게 되었습니다. 피고인은 피고인의 집에서, 피해자와 같은 자율방범대의 대장인 같은 정당 소속 정당원 C에게 카카오톡 메신저로 간담회에 참석한 피해자의 사진을 전송하며, “거기에 술꾼 B씨가 D랑 가 있네요 ㅋ 거기는 술 안 사주는데”라는 내용으로 메시지를 전송하고, 계속하여 “입 열면 막말과 비속어, 욕설이 난무하는 B씨와 가까이 해서 대장님이 득 될 것은 없다 봅니다”라는 내용으로 메시지를 전송하였습니다. 그 후 C는 해당 문자는 B에게 전달하였습니다.

이와 같은 내용을 바탕으로 피고인은 피해자를 비하하였다는 사실로 공연히 피해자를 모욕하였다고 하여 기소되었습니다.

1심법원에서는 피고인이 전송한 문자를 받은 C가 “전송받은 메시지를 다른 사람에게 전파하지 않았고 전파할 생각이 전혀 없었다”라고 일관하여 진술하고 있어 타인에게 전파될 가능성이 없다고 보아 피고인에 대하여 무죄를 선고하였습니다.

그러나 항소심법원에서는 피고인이 위 메시지가 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다는 점을 충분히 예견할 수 있었음에도 이를 용인하고 이와 같은 행위에 나아간 것으로 판단되는 점 등을 종합할 때, 피고인의 이 사건 행위는 전파가능성이나 공연성을 충분히 인정할 수 있다고 판단하여 피고인에 대하여 벌금 100만 원을 선고하였습니다.

1심 법원과 항소심 법원의 판단이 달랐던 부분으로, 피고인이 D에게 보낸 메시지가 모욕죄 성립에 있어 공연성을 인정할 수 있는지 여부, 그리고 이와 관련하여 전파가능성이 인정될 수 있는지가 이 사건에 있어서 쟁점이 되었습니다.

대법원은 모욕죄의 구성요건 중 하나인 공연성에 대하여 ‘개별적으로 소수의 사람에게 발언하였더라도 그 상대방이 불특정 또는 다수인에게 해당 내용을 전파할 가능성이 객관적으로 인정되는 경우에는 공연성을 인정할 수 있지만, 특정한 소수에게만 발언하였다는 점은 공연성이 부정되는 유력한 사정이 될 수 있으므로, 그와 같은 사정 하에서의 전파가능성에 관하여는 검사의 엄격한 증명이 필수적이다(대법원 2020. 11. 19. 선고 2020도5813 전원합의체 판결, 대법원 2022. 7. 28. 선고 2020도8336 판결 등 참조)’라고 전제하였습니다.

그리고 “발언 후 실제로 전파되었는지 여부는 전파가능성 유무를 판단함에 있어 소극적 사정(실제 전파되었다면 공연성이 부정되어 모욕죄가 성립하지 않게 되는 사정)으로 고려될 수 있다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2004도340 판결, 대법원 2020. 1. 30. 선고 2016도21547 판결, 대법원 2020. 11. 19. 선고 2020도5813 전원합의체 판결 등 참조)”고 전제한 다음, 특히 (피고인의) 발언의 내용 역시 피해자의 외부적 명예나 인격적 가치에 대한 사회적 평가를 저하시키거나 인격을 허물어뜨릴 정도로 모멸감을 주는 혐오스러운 표현이라기보다는 전체적으로 피해자의 입장에서 불쾌함을 느낄 정도의 부정적ㆍ비판적 의견이나 불편한 감정을 거칠게 나타낸 정도의 표현에 그치는 것으로서, 발언에 담긴 취지가 아니라 그와 같은 조악한 표현 자체를 피해자에게 그대로 옮겨 전파하리라는 사정을 쉽게 예상하기 어려운 경우에는 전파가능성을 인정함에 더욱 신중을 기할 필요가 있다고 보았습니다.

해당 메시지를 직접 받은 C의 경우, 피해자 B에게 피고인이 전송한 메시지를 전달하지 않았다고 일관하여 진술하고 있고, 메시지에 담긴 내용 역시 피해자의 외부적 명예나 인격적 가치에 대한 사회적 평가를 저하시키거나 인격을 허물어뜨릴 정도로 모멸감을 주는 혐오스러운 표현이라기보다는 단지 피해자의 입장에서 불쾌함을 느낄 정도의 부정적ㆍ비판적 의견이나 불편한 감정을 거칠게 나타낸 정도의 표현에 그치는 것이자, 그러한 개인적 의견과 감정을 공통의 이해관계인으로서 단체의 대표자에게 제보하는 취지의 것으로, 모욕죄의 ‘모욕’에 해당한다고 단정하기도 어렵다고 판단하여 대법원은 피고인에 대하여 무죄를 선고하였습니다.

모욕죄는 공연성을 구성요건으로 하고 있고, 이에 보충적으로 특정인 또는 다수에게 전파가능성이 있을 경우 공연성을 인정하는 ‘전파가능성 이론’에 따라 공연성의 외연을 확장하여 해석하고 있습니다.

정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률에 따르면, 사람을 비방할 목적으로 정보통신망을 통하여 공공연하게 사실(또는 거짓의 사실)을 드러내어 다른 사람의 명예를 훼손한 자에 대하여 처벌하고 있는데, 이는 명예훼손적 사실의 적시에 대한 처벌규정인 것으로, 모욕의 경우에는 해당하지 않기 때문에 인터넷이나 문자 등을 통한 모욕적 발언에 대한 처벌 규정을 따로 두고 있지는 않고 있어 일반 형법 규정을 적용하여 모욕죄로 처벌하고 있습니다.

그렇다면, 사람들이 있는 곳에서 피해자에 대한 모욕적인 발언을 하는 경우와 인터넷 게시나 문자 전송 등을 통한 방법으로 피해자에 대한 모욕적인 발언을 하는 경우를 같은 이유로 처벌을 하고자 한다면 후자의 경우에도 공연성이 인정되어야 하는데 피해자가 아닌 제3자에게 피해자에 대한 모욕적인 내용의 글을 전송하였다면, 이러한 글을 본 제3자가 해단 내용을 피해자 및 다른 사람들에게 전파될 가능성이 있었는지, 그리고 실제로 전파되었는지를 확인하여야 할 것이고, 이러한 입증책임은 검사에게 있음을 해당 판결이 판시하고 있습니다.